辽宁省在东北三省一区同步开展校园招聘 提供就业岗位逾万个

自近代以来，法律以保护公民个人权利为使命，界分个人和社会的权限，法律和道德出现分化。

所以自从世纪之交以来，行政法学已经将政策、政治和法律等变量作为规制政府的中心，从而形成所谓的政府规制学派。理由在于，政策思维针对社会公共性问题，强调政策目标与政策工具之合理选择，以确保有限资源的产生最大的社会效用。

政府通过行政法的规制，其规制目标常常是多元的，在立法上会呈现立法目的二元论或多元论，那么在复数的立法目之间就有可能产生冲突。美国政治学家托马斯•戴伊在《理解公共政策》一书中系统介绍了主要的政策分析模型，包括制度主义模型、过程模型、理性主义模型、渐进主义模型、利益集团模型、精英模型、公共选择模型、博弈论模型。尽管如此，立法者在法制度设计过程中，仍然需要先行确立一套有关正当性的实质性评价基准，以防范立法者恣意制造恶法，并确保立法品质不断提升。所以，法学理论中的法源概念，目的恰恰就是为了在法与非法之间划定清晰的界限。参见：Lasswell H D，Mcdougal M. Legal Education and Public Policy:Professional Training in the Public Interest，Yale Law Journal，1943，vol．S1，203:pp．213 ～ 216． [5][美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第465 页。

[11]无论是在民主国家还是非民主国家，立法决策者首先考量的往往不是抽象的公平正义等法律原则，而是决策方案的有效性以及成本收益等政策因素。从法学视角观察公共政策，重点在于政策的合法性、正当性及其约束力问题。这不仅是完善行政过程方法论本身的方法，也是扩大行政过程方法论在学界和实务界普及的途径。

[85][日]小高剛：《行政法结論》，ぎょうセぃ1994年版，第30页。[4]以下参见[日]遠藤博也：《行政法学の方法と对象について》，载雄川一郎等编：《田中二郎先生古稀记念集公法の理論（下I）》，有斐阁1976年版，第1640～1643页。第五，福祉行政、计划行政等新的行政活动的出现带来了传统行政法理论的变革与发展。另一方面，是这些关系人的法律地位在解释论、立法论上置于何种位置的重要课题。

行政除了使用公法的方法外，还通过私法的手段进行活动，此时，公私法二元论是当然的前提，但存在着将相关领域置于考察范围之外的问题。行政过程论全面考察的观点认为，应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野。

[49]行政过程中的内部性行为、事实行为等由于对相对人的权益不产生直接损害，因此传统行政法学将其排除于考察的视野之外，但这些行为多数间接影响相对人的权益。在这种视角来看，行政过程就是指行政机关为了实现行政目的，选择根据法令能够运用的所有手段或行为形式而形成的一系列过程或程序。当然，对行政过程的整体进行考察存在一定的难度，行政过程论的全面、动态考察并非考察行政过程的全部，而是在分别分析行政过程中各行为的法律构造的同时，考察各行为之间的关联，对由各行为构成的行政过程整体进行综合分析。[122]因此，行政过程论没有提出作为解释学的解释法理论体系的回答。

第二，放弃传统行政法学中作为体系性考察的行政法总论与行政法各论的二分主义，不采用将行政法各论作为行政法总论中基本原理的具体应用的观点，而是寻找出在个别法律领域为保护法律利益所固有的法律价值，在此基础上对实定行政法进行定位，而在有关的法律价值本身中包含宪法价值。[133]今后进一步加深行政法学与邻近学科之间的联系与交流是必不可少的，即行政法学应当采用学际化的视野。在上述学者的共同推动下，日本的行政过程论日趋完善，已经成为现代日本行政法学的主流理论。行政过程论认为在对行政的各种活动进行法学考察时，必须考虑作为整体的行政过程，但应当考虑的行政的范围如何确定是个问题。

但是，将这些法律现象的全体作为宏观意义上的过程进行考察，或者假定为在各阶段中的微观过程，在分析其特征的同时进行体系化，这是现代行政法学的中心课题之一，即应当将行政法解释学作为在宪法规范的框架内有关由立法者选择的具体法律目的实现技术的法律解释学。在论文方面中，园部逸夫在1966年所著的《行政程序》一文中，将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地加以阐述，这在日本大概是最早的有关行政过程的行政法学文献。

[126]参见[日]平并宜雄：《法政策学序说》，载《ジュリスト》1976年第613号，第63页。因此，行政与法的关系在现代必须重新探讨。

在这种变革传统行政法学理论浪潮中，有部分学者在借鉴美国公共行政理论和德国二阶段理论的基础上，提出了行政过程论的观点。这种依据法学方法的理论，在性质上以法律上的权利义务关系为对象，基本上以实定法律制度的存在为前提，根据其所具有的抽象性质，有助于实定制度的形成。[136]从这种观点来看，今后在行政过程方法论中也可以融入其他行政法学方法论的合理要素，从而进一步完善行政过程方法论中的全面、动态考察方法。[107][日]遠藤博也：《行政法における法の多元的構造について》，载雄川一郎等编：《公法の课题田中二郎先生追悼論文集》，有斐阁1985年版，第88页。（一）日本传统行政法解释学方法论及其主要特征 日本传统行政法学在导人德国式概念法学方法论的基础上，以明治时期构建的行政法律体系前提，采用法律解释方法，通过对法律条文的解释来判断现实行政中特定行政行为的合法性，由此也形成了日本传统行政法解释学的方法论。其后，山村恒年在《自治研究》上连续发表了题名为《现代行政过程论的诸问题》的系列论文，其中提出了综合运用公共管理学、组织心理学等相关学科的方法动态地考察现代行政过程的观点。

[118][日]山村恒年：《都市再開発?区画整理における決定過程の法理》，载《都市问题研究》第30卷第12号，第43～55页。例如，相对人之间的利害冲突有时在立法过程中没有解决，但在行政过程中仍被作为行政或行政行为而给出解答。

作者简介：江利红，华东政法大学教授、博士生导师。行政过程论者在此基础上提出了行政的行为形式论，认为现代行政法学应当考察现实行政过程中所有的行为形式。

[46]可见，行政过程论提出了对现实行政过程的全面考察。例如，日本行政法学自明治时期成立以来，以行政法解释学作为主要的方法论，受到明治宪法所规定的宪政构造的强制性制约。

作为现代行政的特征，在个别的事例中对市民进行的行政活动，除行政行为之外，正多样化为行政契约、行政指导等。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。上世纪70年代初行政过程论提出时，具有作为提出提起问题的法律解释的新视点的意义。第三，以实定法律制度作为前提，并不涉及行政活动中具体的公共性的内容，对于相对人相互之间的利害冲突也不考虑。

此时，对应于法律体系的变化，可以归纳出以下三种基本的法学方法：普遍主义型法律与传统的条文主义（采用三段论法的概括模式）、管理型法律与法的道具主义（目的手段模式）、自治型法律（相对人在司法或行政过程中的参与）与非正式主义（妥协调整模式）。[125]参见[日]室井力：《行政法学の课题と方法》载《法学セミナー》1974年第1号，第99～100页。

[66][日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ 1》，有斐閣1978年版，第58页。只要在这点上欠缺逻辑上的明确而仅仅提倡考虑作为整体的行政过程，只能带来法律解释论上逻辑混乱的结果。

2. 日本传统行政法解释学方法论的主要特征 日本传统行政法解释学方法论以行政法律关系中的权利义务关系为对象，以法治国思想或依法行政原理为基础，以行政实定法律制度为前提，强调公私法的区分及公法关系的特殊性，注重保障行政权的优越性。（4）与私法是调整对等当事人之间的利益对立的法律相比，行政法除调整复杂的利益对立与冲突外，还致力于实现行政目的即公共利益，为此，在行政法中承认行政权优越地位的情况较多。

[75][日]遠藤博也：《行政法における法の多元的構造について》，载雄川一郎等编：《公法の题田中二郎先生追悼論文集》，有斐閣1985年版，第111页。[93]原田尚彦认为，不把握现代行政的特征而依然基于传统的自由主义国家思想的行政观念与日本特有的相对人对于行政权威性的追随或官僚主义行政的传统妨碍了通过行政责任的充实保障相对人的权利，因此，无论规制行政、给付行政如何，原则上应当保障相对人的行政介入请求权。当然，行政过程方法论目前还不够完善，在该方法论本身、方法论的运用、与传统行政法解释学方法论的关系以及与其他行政法学新方法论的关系处理等方面，今后还有待进一步发展和完善。[65]对行政活动进行动态考察是现代行政法研究行政权的功能、作用的主流趋势。

（一）行政过程方法论对于变革传统行政法解释学方法论的意义 行政法的研究对象与视角并非将有关国内行政的公法构建成为与民法相并列的法律秩序，而是全面、动态地考察行政过程中的法律现象，指出其中的问题并探索解决的方法。现代的公共行政主体有时作为社会秩序的维持者对人民进行命令、强制，有时作为给付主体提供生活必需的财物、各种生活服务、资金、物品等，有时作为经济指导行政的担当者对于经济活动加以规制或进行诱导。

（3）行政是一种实现价值的形成作用，行政法规在本质上是面向形成作用的法规，与民商法是面向判决的规范相对，行政法具有特有的行政行为理论以及行政的合法性原理等。[94]相对人的行政介入请求权即相对人请求参与行政过程的权利，相对人的行政参与可以分为意思形成过程的参加与执行过程的参加，其中，意思形成过程的参加又可以分为权利预防型参加与民主主义参加。

[133]参见[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》，慈学社2006年版，第43～47页。[100]远藤博也批判传统行政法解释学方法论中的行政行为中心主义已经沦为基于制度内在性逻辑的解答体系，认为行政过程论是物的思考方式和物的观点，并非构成行政法的特定的理论领域，而是掌握行政法上各种现象的物的观点。